La familia: Institución básica y núcleo esencial de la sociedad.

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Por Hernán Valencia Restrepo

Ponencia presentada en el VII Congreso Internacional de Derecho de Familia, UNDEA, Medellín, agosto de 2014.

 

LA FAMILIA: INSTITUCIÓN BÁSICA Y NÚCLEO ESENCIAL DE LA SOCIEDAD.

PRINCIPIOS GENERALES Y CONSTITUCIONALES APLICABLES AL DERECHO DE FAMILIA[1]

 

INTRODUCCIÓN

  1. 1.Delimitación del tema. No nos vamos a detener expresamente en el tema de la familia como institución básica y núcleo esencial de la sociedad, lo cual, de veras, no necesita demostración alguna, toda vez que ello se ha tornado tanto una vivencia universal como un lugar común, demasiado traído y manido desde la noche de los tiempos hasta la contemporaneidad y, aún más, ostenta consagración positiva constitucional, legal y convencional.

 

Por lo demás, que el instituto familiar ocupe tal sitial de honor en el trasegar humano se desprende, con un mínimo esfuerzo mental, de los principios, que a continuación trataremos y que apuntalan, una vez más, la familia como una institución básica y núcleo esencial de la sociedad. Por último, en el apartado sobre el papel político de los principios resaltaremos cómo ellos contribuyen decisivamente a consolidar la familia como institución básica y núcleo esencial de la sociedad. 

 

Tampoco haremos distinción de ninguna clase entre principios generales y principios constitucionales, aplicables unos y otros al derecho de familia, pues, como intentaremos probarlo, todos los principios jurídicos, con prescindencia total de la rama del derecho a que pertenezcan, son o formalmente constitucionales o, al menos, materialmente constitucionales. Por consiguiente, esta conferencia debe intitularse, lisa y llanamente,

PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES AL DERECHO DE FAMILIA

  1. 2.Orden sistemático de la ponencia. Se la estructurará en dieciséis numerales, distribuidos en tres partes:

Primera parte

Una Nomoárquica General o una principialística jurídica general, en que se harán unas consideraciones válidas para todos los principios, con plena independencia de la rama jurídica de que se tratare, aplicables, por tanto, a cualquier norma principial. Esta parte es la más trascendental, por cuanto, sin ella, no se puede entender la segunda parte, constitutiva de la principialística del derecho de familia. De ahí que nos extenderemos más en esta primera parte.

 

Dentro de esta primera parte, analizaré dos subtemas:

 

  1. a)Definiciones y roles de los principios.

 

  1. b)Papel político de los principios.

 

Segunda parte

Una Nomoárquica Especial o principialística jurídica especial, en que se harán unas consideraciones válidas únicamente para los principios propios del derecho de familia y aplicables privativamente a esta rama jurídica.

Tercera parte

RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES

 

Primera parte

NOMOÁRQUICA GENERAL O PRINCIPIALÍSTICA JURÍDICA GENERAL

 

  1. A)Definiciones y roles de los principios

 

  1. Necesidad imperiosa de definir los principios jurídicos. Antes de cualquier consideración, se necesita de la manera más imperiosa poner muy de manifiesto que el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina no trabajan con una definición de los principios sino que la presuponen de un modo del todo tácito, cuando no ambiguo y equívoco.

 

La falta de una definición expresa de los principios y su suposición conforman uno de los factores que, junto a otros, han impedido la estructuración de unas satisfactorias filosofía y ciencia de aquellos; tales falta y suposición han causado que, paradójicamente, el destino de los principios, pese a su inconmensurable trascendencia (constituyen la fuente formal general más importante del derecho), haya sido, o un total desconocimiento, o un olvido insuperable, acompañados el uno y el otro de un gratuito menosprecio; y que los adversarios modernos y contemporáneos de los principios hayan osado referirse peyorativamente a ellos apostrofando su estudio de laberíntico, su investigación de fantasmal y su naturaleza de ectoplásmica o fantasmagórica.

Todo lo contrario acaece con las otras dos fuentes formales generales del derecho. En efecto, cuando el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina estudian la costumbre y la ley, siempre parten de una definición explícita de las dos. Definición explícita que se desdobla en una que mira al proceso creador de la norma jurídica respectiva y en otra que tiene en cuenta el resultado del proceso, que es la norma correspondiente, esto es, la costumbre y la ley, ambas tomadas en sentido estricto. Tal desdoblamiento obedece a que las fuentes formales son los procesos generadores de las normas jurídicas y, en consecuencia, es menester definir, ya el proceso, ya el resultado del mismo.

  1. 4.Dos definiciones de los principios. La ponencia se centrará, pues, en dos definiciones de los principios generales del derecho, las cuales se erigen en la regla de reconocimiento de los principios, por la cual estos se deben y pueden distinguir de las demás normas del orden jurídico, las reglas o las normas no principiales, como son las leyes, costumbres, jurisprudencias, sentencias, actos administrativos, etc. Toda norma que no sea principio, es regla.

Pasemos a definir el principio como proceso creador de la norma principial y el principio como resultado del proceso creador o la norma principial misma.

 

  1. El principio como proceso creador de la norma principial. El principio como proceso creador de la norma principial o la principialización, debe definirse así: preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión por parte de la comunidad, del pueblo o del constituyente primario le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo valor.

La definición se compone de dos elementos estructurales: 1º. La preexistencia de un valor, que debe ser fundamental y social; y 2º. Un proceso, que está integrado por dos etapas o fases. Consideremos tales elementos separadamente en los dos siguientes ordinales.

1°.  La definición contempla la preexistencia de un valor fundamental y social

Consideremos qué es un valor fundamental y qué es un valor social.

 

a) Son valores fundamentales o básicos aquellos que crean una comunidad, que la fundan o constituyen (son sus valores constitutivos, constitucionales o fundacionales), sin los cuales no podría subsistir. De esta guisa se presentan los valores de humanidad o dignidad de la persona humana, de la vida, de la justicia, de la paz, de la cooperación, de la solidaridad, de la salubridad del medio ambiente... ¿Qué sería de una comunidad, si sus miembros no respetaran la dignidad de la persona humana, su vida o en la que no se practicara la justicia, la paz, la cooperación, la solidaridad o no se contara con un medio ambiente sano? Se llegaría en ella a la guerra de todos contra todos, a la imposibilidad de vivir, puesto que el medio ambiente no lo permitiría, y a una comunidad condenada ineluctablemente a extinguirse de inmediato, apenas surgiera.

 

Se oponen a los valores fundamentales los secundarios o accesorios, los cuales son aquellos que no contribuyen a crear una comunidad (no son constitutivos, constitucionales o fundacionales de la misma). Sin ellos, ella podría subsistir. Así, como salta a primera vista, la belleza del medio ambiente no es un valor fundamental para una comunidad o el constituyente primario sino meramente secundario: perfectamente se puede vivir en un medio ambiente sano, aunque sea feo.

 

b) Son valores sociales los que persiguen los fines propios de toda la comunidad, mientras los valores individuales persiguen privativamente los fines de un grupo de la comunidad, de varias personas o de una sola. Al paso que el bien común es un valor social, por serlo de toda la comunidad, el bien grupal, particular o de cada quien es un valor individual, como la salud del propio cuerpo, la pulcritud, decoro o elegancia, que se pretende en la presentación de cada persona.

       

2°  La definición contempla un proceso de creación de normas

El principial constituye un proceso de positivización de normas jurí­dicas muy similar al consuetudinario. Como este, aquel se compone asimismo de dos fases.

 

La primera — la externa, objetiva o material — consiste en la preexistencia de un valor fundamental y social.  Se la califica de externa, objetiva o material, debido a que tal valor, antes de convertirse en valor bilateral o en norma jurídica principial, es decir, antes de su juridificación, debe ya existir en la comunidad, que no lo ha creado, pero que, al descubrirlo, le da un significado o un sentido, lo hace bilateral, jurídico, lo juridifica. Por ser valores, los principios son objetos culturales axiológicos y, por ello, quien los aprehende o conoce, no los crea sino que les da un significado o un sentido, como es la ocurrencia de un sujeto que ve una casa y emite un juicio: esta casa es hermosa. El sujeto no ha creado la hermosura, mas sí la ha dotado de un significado o sentido para él. Por tanto, el valor fundamental y social preexiste con independencia de los sujetos o destinatarios de ese valor; tal valor fundamental y social está fuera de esos sujetos.  El ser o la existencia del mismo no depende de ellos, que lo van a aceptar o rechazar.  Ahí radica su objetividad y, por tanto, la del proceso principial.

 

En esta primera fase, aparece el objeto del conocimiento y ella se identifica con lo que todo principio es ónticamente: un objeto cultural axiológico (un valor fundamental y social). Tal esencia propia u óntica nunca cambia; en ella no pueden presentarse modificaciones.

 

La segunda fase – la interna, subjetiva o formal – es la aprehensión del valor fundamental y social por parte de la comunidad o de sus sujetos, los destinata­rios de tal valor, aprehensión generadora de la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo valor o de la convicción de que tal valor es una norma jurídica; valga añadir, es un valor bilateral.

En esta segunda fase, aparece el sujeto del conocimiento y ella se identifica con lo que todo principio es gnoseológicamente, un valor bilateral, que se hace cognoscible como una norma fundamental, universal, tópica y axiológica. Es en esta fase donde pueden aparecer modificaciones a los principios, pero perdura inmodificada su estructura óntica.

 

6. El principio como resultado del proceso creador  o la norma principial misma. El principio, como resultado del proceso creador o la norma principial misma, se lo puede definir así: norma jurídica fundamental, imperativa, universal, tópica, axiológica, explícita o implícitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento.

 

Trae la definición los diez (10) elementos estructurales de los principios: cuatro (4) pertenecientes a su naturaleza jurídica; y seis (6), a su naturaleza filosófica.

 

a) Pertenecen a la naturaleza jurídica: ser los principios normas 1º. Jurídicas; 2º. Imperativas; 3º. Explícita o implícitamente positivas; y 4º. Que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento.

b) Pertenecen a su naturaleza filosófica: ser los principios 1º. Objetos culturales; 2º. Valores (estos dos primeros elementos son ónticos); 3º. Normas fundamentales; 4º. Normas universales; 5º. Normas tópicas; 6º. Normas axiológicas; (los elementos 3º., 4º., 5º. y 6º. son gnoseológicos). De esta segunda naturaleza no nos ocuparemos.

6.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRINCIPIOS

6.1.1. Los principios son normas jurídicas

Los principios son auténticas normas jurídicas por cinco (5) argumentos: 1°  Tienen los dos elementos estructurales de cualquier norma jurídica; 2°  Como toda norma jurídica, atribuyen derechos subjetivos o facultades e imperan obligaciones o deberes; 3º Como cualquier norma jurídica, regulan casos; 4°  Fundamentan fallos y su violación puede ser causal de casación; y 5° Son normas constitucionales.

 

Detengámonos solamente en el argumento quinto.

Quinto argumento: los principios son normas constitucionales
Los principios se presentan cuádruplemente constitucionales:

    

1° Porque los principios son, ónticamente, objetos culturales axiológicos o, más específicamente, valores fundamentales; y, gnoseológicamente, normas fundamentales e imperativas. Y como todo lo fundamental es constitucional y todo lo imperativo es constitucional, ellos son constitucionales. Dos cosas (lo fundamental y lo imperativo) iguales a una tercera (lo constitucional) son iguales entre sí. En consecuencia, los calificativos fundamental, imperativo y constitucional son, tanto semántica como jurídicamente, uno y lo mismo.

    

No en vano ni en balde, todas las definiciones de Constitución traen la idea de que ella es un conjunto de normas fundamentales y a tal grado que se la apellida por excelencia la Carta Fundamental o, en el derecho alemán, la Ley Fundamental (Grundgesetz).

    

2° Porque los principios son valores fundamentales y sociales, que se convierten en valores bilaterales, al ser juridificados por la comunidad, el pueblo o el  constituyente primario, titular por excelencia del poder normativo o de la facultad para crear normas, en cuanto depositario exclusivo de la soberanía. Ellos, pues, son constitucionales, obviamente, por ser creaciones del constituyente primario.

    

La comunidad, el pueblo o el constituyente primario - órgano extraestatal - es el que crea el principio jurídico o el valor bilateral, el cual, por tal creación, es una norma formalmente constitucional.

    

Si, en un segundo momento, el constituyente delegado, que es un órgano estatal, inserta en el texto de la Constitución el principio jurídico o el valor bilateral, creado por el constituyente primario, convierte tal principio o valor en una norma explícitamente positiva, pero continúa siendo formalmente constitucional.

    

Si, posteriormente, otro órgano estatal (el legislativo, el ejecutivo, el judicial, un órgano menor de producción o aplicación jurídicas) promulga o aplica aquel principio (el creado por la comunidad, el pueblo o el constituyente primario) lo convierte en una norma explícitamente positiva, pero sigue siendo formalmente constitucional.

       

3° Porque todos los principios se identifican con los mismos derechos humanos fundamentales o no. Por tanto, todos los principios, los derechos humanos, son constitucionales.

    

Póngase superlativamente de relieve que la Corte Constitucional colombiana ha sido muy reiterativa en aseverar que los derechos humanos han entrado a formar parte del bloque de constitucionalidad. Es así como ella ubica los tratados y convenios internacionales, que consagran derechos humanos no susceptibles de suspensión durante los estados de excepción (estos son los derechos fundamentales o de 1ª. generación: los civiles y políticos) dentro del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, que es el formado por principios y normas de valor constitucional; y ubica los tratados y convenios internacionales, que consagran derechos humanos, susceptibles de ser limitados durante los estados de excepción, y la doctrina judicial sobre derechos humanos de la Corte Interamericana (estos son los derechos no fundamentales: los de 2ª. y 3ª. generación: respectivamente los sociales, económicos y culturales, y los colectivos y de los pueblos) dentro del bloque de constitucionalidad en sentido amplio, que es el compuesto por todas aquellas normas de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación.

 

Todas las normas jurídico-internacionales reguladoras de los derechos humanos son imperativas y, por tanto, pertenecen al ius cogens.

     

En consecuencia, los principios son los mismos derechos humanos y, como estos son constitucionales, también lo serán aquéllos.     

    

Por tanto, los principios, aunque no estén escritos en la Constitución, son materialmente constitucionales y constitutivos del ordenamiento, por hacer parte del bloque de constitucionalidad.

    

Como ejemplos de principios materialmente constitucionales, podemos señalar los de la inhumación digna, los de la razonabilidad y la racionalidad, de la identidad sexual y de la seguridad jurídica, consagrados por la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional.

    

Conclusión: el bloque de constitucionalidad no es otra cosa que un bloque principial o un bloque de principialidad. Los principios pertenecientes a él son auténticas normas jurídicas y constitucionales.

 4º Porque reiterativamente casi todas las más recientes leyes preceptúan de manera perentoria que los principios prevalecen sobre las demás normas (las reglas) de esas mismas leyes, lo cual equivale a ordenar que ellos ostentan un rango superior, el cual no es otro que el constitucional, comoquiera que por encima de la ley, norma no principial o regla, sólo está la Constitución. Así, por ejemplo, la ley 1306 de 2009, en el artículo 3º sobre los principios, ordena categóricamente, en el inciso último, que “estos principios tienen fuerza vinculante prevaleciendo sobre las demás normas contenidas en esta ley” (subrayas fuera de texto).

No se pretermita que la disposición supratranscrita contiene afirmaciones contundentes: que los principios son auténticas normas jurídicas y, por ende, dotadas de fuerza vinculante como todas las demás normas (aquí se hace referencia inequívoca a las reglas).

Obsérvese, además, que no son pocas las leyes que ex professo colocan, al lado de los principios formalmente constitucionales, los principios que ellas expresamente traen (los materialmente constitucionales), con lo cual preceptúan que son del mismo rango de los formalmente constitucionales.

Así son un cúmulo de leyes promulgadas a partir de 1991 hasta la fecha.

De los argumentos precedentes bien se puede colegir que los principios jurídicos se erigen en el mejor instrumento para constitucionalizar todo el derecho y, particularmente, el de familia.

6.1.2. Los principios son normas imperativas

Si adoptamos como crite­rio divisorio de las normas jurídicas el que sean o no de perentorio cumpli­miento o de obligatoria observancia, esto es, que se permita o no derogarlas y modificarlas por acuerdo entre sus destinatarios, el ordenamiento se compone de normas imperativas, las conformadoras del ius cogens; y de normas dispositivas, las integrantes del ius dispositivum.

a) Las normas  imperativas

Las imperativas implican que en su observancia estén interesados o comprometidos el bien común, el orden público y la moral social, los tres pilares principales o fundamentales de cualquier comunidad.  De ahí que no se permita su derogatoria ni su modificación por convenios entre sus destinatarios. Ellas contienen los mandatos inexcusables de todo el ordenamiento y, por ello, son sus conceptos deontológicos por antonomasia, conforman su máximo deber ser, conceptos deontológicos y máximo deber ser que se fundan en los valores superiores del ordenamiento.

    

Adviértase que el bien común, el orden público y la moral social se encarnan en los principios, que son los valores fundamentales, sociales y bilaterales (religioso-éticos, políticos, económicos, filosóficos y, en fin, culturales), constitutivos de las bases necesarias de la convivencia humana. Por ello, cabalmente, no se puede permitir derogar o modificar por acuerdo entre sus destinatarios las normas impera­tivas, por cuanto con tal conducta se suprimirían, socavarían o alterarían los fundamentos mismos de la comunidad y esta se desmoronaría de inmediato.

    

Así, el contrato sicarial,  que se celebra entre una persona, la cual se obliga para con otra a pagarle una suma de dinero, con el propósito de que la segunda mate a alguien, conforma una violación de una norma imperativa, porque atenta contra un principio o valor fundamental, social y bilateral, cual es la vida o el respeto debido a ella.

 

Rememórese que todas las normas jurídico-internacionales reguladoras de los derechos humanos son imperativas y, por tanto, pertenecen al ius cogens.

    

Por consiguiente, toda norma imperativa, o es un principio, o es la aplicación de un principio.

     

Recordemos que la infracción de una norma imperativa acarrea como sanción una nulidad absoluta.

     En suma, lo imperativo es lo jurídicamente principal y principial.

 

b) Las normas  dispositivas

Las   normas  dispositivas, las integrantes del ius dispositivum, en cambio, solo miran al interés o bien particular y en su observancia no se comprometen el bien común, el orden público ni la moral social. De ahí que sus destinatarios puedan derogar­las o modificarlas de consuno o, lo que es lo mismo, les es lícito disponer de su cumplimiento.

    

Un ejemplo de norma dispositiva es la que, en el ejercicio de la protección diplomática, exige el requisito del previo agotamiento de los recursos internos. Los Estados interesados (el del nacional perjudicado y el Estado autor del acto ilícito) pueden de común acuerdo prescindir de tal requisito.

    

Jamás un principio puede ser una norma dispositiva.

6.1.3. Los principios son normas explícita o implícitamente positivas

Para comprender la cuestión, debemos remitirnos a la noción de positividad: atributo esencial y privativo de las normas jurídicas, en virtud del cual son promulgadas por una autoridad y por esta dotadas de coercibilidad. De consiguiente, dos son los elementos estructuradores de la positividad: la promulgación y la coercibilidad.

    

La positividad puede ser explícita o implícita.

Hay positividad explícita, cuando las normas son creadas por las autoridades u órganos estatales (bien los poderes constituyente, legislativo, ejecutivo, judicial, de control y electoral, bien los órganos menores de producción jurídica). En tal eventualidad, su positividad les es conferida de una manera expresa o solemne por una autoridad estatal, a través de un acto formal - generalmente un escrito - emanado en el desempeño de una función pública. En la situación acabada de describir, los principios serán normas explícitamente positivas.

Como paradigmas de principios, que sean normas explícitamente positivas, citemos los consagrados en la Constitución Nacional, en las disposiciones que van del preámbulo al título II (arts. 1º. al 95); así son la vida, la libertad, la paz, la justicia, la democracia, el Estado social de derecho, la igualdad, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, etc.

Se da positividad implícita, cuando las normas son creación de autoridades u órganos extraestatales. En circunstancia semejante, su positividad no les es otorgada por un acto expreso, solemne o formal, emanado en el desempeño de una función pública, sino por la comunidad, el pueblo o constituyente primario en cuanto tal, en cuanto autoridad informal u órgano no formal de sí misma o por la doctrina, en cuanto autoridad científica. En eventualidad semejante, los principios serán normas implícitamente positivas.

    

Sírvanos de principios, que sean normas implícitamente positivas, los creados por la comunidad consuetudinariamente o por la doctrina y, ante todo, el sumo o universalísimo, el principio que no conoce excepción, el principio de los principios: el derecho debe ser justo y su aplicación equitativa.

    

Repárese en que la positividad implícita tiene una vocación o propensión innatas para devenir positividad explícita. Ello es así por cuanto, hoy por hoy, el Estado es el monopolizador del derecho y de la fuerza. Por ello, el principio sumo, que originariamente era una norma implícitamente positiva, se ha tornado una norma explícitamente positiva al ser recogida en un sinnúmero de normas estatales o aplicada por los poderes públicos.

6.1.4. Los principios sirven para crear, interpretar 
e integrar el ordenamiento

El derecho se presenta con un rasgo absolutamente especial, cual es el de regular su propia elaboración, comprensión, observancia, ejecución, modificación, carencia y derogatoria.

    

Las tres funciones desempeñadas por los principios (creativa, interpretativa, integrativa), en efecto, constituyen tal mecanismo: el que tiene el derecho para autorregularse o controlarse a sí mismo y para evitar tanto las arbitrariedades como el subjetivismo en la creación, interpretación e integración del ordenamiento, toda vez que los principios, por ser los valores fundamentales, sociales y bilaterales de una comunidad, son entidades absolutamente objetivas, como lo son esos mismos valores.

Se lo reitera: como los principios son entidades absolutamente objetivas, por cuanto son valores y estos son entidades objetivas, la creación, interpretación e integración del derecho deben llevarse a término permeándose el operador jurídico de los antedichos valores de una comunidad. Más concretamente: el operador jurídico, antes de crear, interpretar e integrar el derecho, debe conocer a fondo los valores fundamentales, sociales  y bilaterales de su comunidad, los cuales se encuentran en los principios.

Entonces, la función creativa prescribe cómo se debe proceder para la elaboración, modificación y derogatoria del derecho; la interpretativa, para su comprensión, observancia y ejecución; y la integrativa, para su carencia.

Son, pues, los principios los que dan coherencia, sentido y plenitud hermética a la creación, interpretación e integración jurídicas.

 

7. Vías para descubrir u obtener los principios jurídicos. Para descubrir u obtener los principios, se han de emplear tres vías: la legal, la jurisprudencial y la doctrinal.

    

Se debe utilizar la vía legal en dos (2) ocurrencias:

    

1ª. Cuando constituyente, legislador, ejecutivo y órganos menores de producción jurídica hayan formulado de manera expresa determina­dos principios.

    

2ª. Cuando los órganos, indicados en el ordinal precedente, no hayan formulado de manera expresa determinados principios, mas se los puede obtener por inducción de normas explícitamente positivas o reglas.

Como paradigmas de principios legales, se pueden citar los consagrados por el Código Penal colombiano bajo el epígrafe de “normas rectoras” (artículos 1º. al 13).

Los principios descubiertos por la vía legal serán normas explícitamente positivas.

A falta de principios descubiertos por vía legal, se debe ocurrir a la jurisprudencial, que ha de adoptarse cuando las normas principiales hayan sido consagradas por la jurisprudencia de los más altos tribunales jurisdiccionales.

    

También, a veces, es viable, por inducción, extraer de varias jurisprudencias el principio que las ha inspirado.

 

Desde la promulgación de la Carta Magna de 1991, se ha desatado en nuestro país una ola incontenible de una genuina, saludable y necesaria principialización del ordenamiento jurídico, por obra y gracia, sobre todo, de la Corte Constitucional. Y tanto que no hay pronunciamiento suyo en que no recurra a los principios.

Co­mo principios logrados por vía jurisprudencial, podemos traer a colación los descubiertos por la Corte Constitucional en tanto que principios constitucionales del derecho procesal: cosa juzgada, debido proceso, derecho de acceso a la administración de justicia, igualdad ante la ley, supremacía constitucional, etc.

Los principios jurisprudenciales son normas explícitamen­te positivas, por cuanto han sido positivizados por un órgano estatal, como lo es la jurisdicción.

    

La vía doctrinal, científica o académica se ha de emplear cuando el operador jurídico no haya podido crear el derecho, interpretarlo o llenar una laguna, con principios legales ni jurisprudenciales, porque no los hay. Deberá, entonces, acudir a los doctri­nales, que siempre los habrá, sea que con anterioridad a su actuación la doctrina los haya descubierto, sea que él mismo, en calidad de doctrinante, los descubra contemplando los valores fundamentales, sociales y bilaterales, con el método de intuición emotiva y sentido común.

    

El principio obtenido por la vía doctrinal es una norma implícitamente positiva, que ya estaba vigente antes de ser descubierto y que se trueca norma explícitamente positiva, cuando una autoridad estatal lo aplica con fines creativos, hermenéuticos o supletivos.

 

  1. B)Papel político de los principios
  2. 8.Los principios y los derechos internos e internacional. El discurso principial, que pregona la existencia y la supremacía de los principios jurídicos, implica fuertes connotaciones políticas en la postmodernidad para los derechos interno e internacional: para el primero, ellos se erigen en la última defensa tanto de la familia como institución básica y núcleo esencial de la sociedad como del Estado social y democrático de derecho (aquí están incluidos los derechos humanos); y para el segundo, en la última defensa de un orden internacional justo, que pueda preservar la paz y la seguridad internacionales.

    

Antes de proseguir, menester es puntualizar que, como los Estados desempeñan, al propio tiempo, las funciones del derecho interno, son sus órganos, y las funciones del derecho internacional, también son sus órganos, fenómeno conocido como del desdoblamiento funcional, con la única excepción del derecho convencional de la comunidad internacional organizada, que tiene sus propios órganos diferentes de los de los Estados, todo lo que aquí se predique del derecho interno, aplíquese, una vez cambiado lo que deba ser cambiado, al derecho internacional.

 

  1. 9.Reconducción del Estado y de su derecho para la preservación y defensa de la familia. Con efecto, el discurso de los principios se presenta como la última alternativa intrajurídica de reconducción de los Estados y de su derecho, tanto interno como internacional, para la preservación de la familia. Valga aclarar, el discurso político de los principios persigue encauzar, desde dentro del derecho mismo, toda la actividad estatal, con el fin de evitar que los Estados, consciente o inconscientemente, terminen, no solo amenazando, sino destruyendo los ideales de la familia, cual aconteció en el siglo XX con movimientos como el fascismo, el nacionalsocialismo, el estalinismo.

 

  1. 10.Fuentes formales estatales y fuentes formales extraestatales. ¿Por qué se ha aseverado tan tajantemente que el discurso político de los principios ha de ser considerado como la última alternativa de reconducción del Estado y de su derecho para la preservación de la familia? Porque las fuentes formales generales del derecho pueden ser típicamente estatales (ley, tratados, jurisprudencia, etc.) o extraestatales (doctrina, costumbre, principios).

    

Entonces, ¿cómo recurrir a fuentes estatales para encauzar el Estado por una vía de salvaguardia de la familia, cuando este intento, propio de los modelos liberales y exegéticos de las centurias décimonónica y vigésima, demostró, a todas luces, su fracaso con el empleo de las fuentes formales estatales?

    

Quedan, pues, las fuentes extraestatales. Empero, la doctrina no ha sido reconocida universalmente como fuente formal. Restan, por consiguiente, la costumbre y los principios.

    

Pero la costumbre prestaría un demasiado flaco servicio: primero, ha sufrido un ataque devastador por parte de los procesos estatales de positivización explícita de las normas, lo que la ha dejado débil en cuanto a su aplicabilidad; segundo, juristas y abogados poco podrán explicar sobre la concepción de la costumbre, si sus teorías no están respaldadas, caso por caso, en una investigación de campo, cuestión para la cual no están ellos muy dispuestos, porque se ha considerado que este tipo de pesquisas es más propio de otras esferas del saber, como la sociológica; tercero, el derecho consuetudinario encierra cierta inseguridad jurídica, al no saberse con toda certeza cuándo empieza a regir y cuándo queda derogado; y cuarto, nada garantiza que la costumbre, una vez encontrada, sirva de verdadero control al Estado, ya que no permite ni introducirle cambios rápidamente (recuérdense sus requisitos paquidérmicos, como ser inveterada, repetida, uniforme, constante, general y duradera) ni un discurso universalizante.

    

Restan única y exclusivamente los principios, con lo cual quedan como la última alternativa intrajurídica de reconducción del Estado y del ordenamiento jurídico para la preservación del instituto familiar.

 

  1. 11.Razones y colofones del papel político de los principios. ¿Cuáles son dos potísimas razones para que el discurso político de los principios sea, en cierta medida, la panacea que sane las patologías de los ideales del derecho de familia?

    

1ª Que las fuentes formales estatales (ley, tratados), para su perfeccionamiento y subsiguiente aplicación, requieren un acuerdo, voluntad o consentimiento expresos; en la ley, manifestado por los representantes del pueblo u órgano legislativo; y en los tratados, manifestado por los representantes de los Estados. Mientras no se dé ese acuerdo, voluntad o consentimiento expresos, ni la ley ni los tratados se perfeccionan ni pueden, por ende, aplicarse.

    

Por lo que respecta a las fuentes extraestatales (costumbre, principios), la primera también, como la ley y los tratados, requiere, para su perfeccionamiento y aplicación, un acuerdo entre los que la crean al observarla, pero que no es expreso sino tácito, que se desprende de  varios de sus requisitos: ella debe ser repetida, uniforme, constante y general.

     

Quedan los principios como la única fuente formal, que no requiere para su perfeccionamiento y aplicación un acuerdo ni expreso ni tácito. Se perfeccionan y aplican con total prescindencia de un acuerdo, por cuanto se perfeccionan y aplican desde el momento mismo en que el constituyente primario (el pueblo o la comunidad internacional) aprehende, capta o vive un valor fundamental y social.

    

Al respecto, se ha referido magistralmente el juez TANAKA, de la Corte Internacional de Justicia de La Haya: “El artículo 38, 1, c (del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) no exige que sea indispensable el consentimiento de los Estados para el reconocimiento de los principios generales. Los Estados que no reconozcan el principio o, incluso, llegaren a dudar de su validez, continúan, sin embargo, sometidos a él”.

2ª Al ser los procesos de la ley, los tratados y la costumbre rígidamente formalistas, por estar regulados de manera expresa por una norma: constitucional en el caso de la ley, convencional en el de los tratados y legal en el de la costumbre (ley 153 de 1887, art. 13 y art. 8º del C.C.), tales procesos se tornan en extremo dispendiosos y farragosos, asunto que no ocurre con los principios, que son descomplicados en grado sumo en punto a su proceso creador, que ni siquiera está regulado por norma alguna. Y tan descomplicado es el proceso principial que no requiere la simultaneidad creación-observancia propia de la costumbre, sino que el principio entra a regir, aunque previamente no sea observado.

    

Colofones:

    

1º ¡Qué difícil, cuando no imposible en ciertas materias, obtener un acuerdo! Dificultad e imposibilidad tales se dan en la ley, los tratados y la costumbre, pero no en los principios, en los que no se exige el acuerdo.

    

2º ¡Que complicación revisten los procesos creativos de la ley, los tratados y la costumbre¡ ¡Que descomplicado el proceso creativo de los principios!

    

Por las dos razones y los dos colofones acabados de exponer, los principios y no más que ellos son el único instituto capaz de salvaguardar, en la postmodernidad, los ideales de la familia. Entonces, ellos conforman una estrategia política de supervivencia y de control de esos mismos ideales.

    

La única fuente formal, que contiene los parámetros legitimadores, a nivel del derecho de gentes, de una comunidad internacional menos compleja, más homogénea, menos fragmentada, más integrada y más antiterrorista; y a nivel interno, del Estado en general y, en especial, del Estado, que salvaguarde la familia, está constituida por los principios.

    

Se ha proclamado, contundentemente y con máximo acierto, que la moralidad administrativa, único remedio eficaz contra la corrupción, está toda ella contenida en los principios y, de tal manera, que violar un principio es violar la propia moralidad administrativa.

 

Segunda parte

UNA NOMOÁRQUICA ESPECIAL O PRINCIPIALÍSTICA JURÍDICA ESPECIAL,

LA PROPIA DEL DERECHO DE FAMILIA

  1. 12.Procedencia o improcedencia de los principios generales del derecho en el derecho de familia. Para comprender adecuadamente la principialística del derecho de familia, que simplemente no es más que una aplicación de la nomoárquica general, se ha de empezar por analizar la problemática de los que niegan la posibilidad de aplicar a la rama jurídica de la familia los principios generales del derecho.

No son pocos los tratadistas que han proclamado cómo son inaplicables los principios generales del derecho al derecho de familia. Así, por ejemplo, CICU, ANTONI y DE RUGGIERO.

    

Tal posición es completamente inaceptable, por cuanto toda rama jurídica está dotada de multidisciplinariedad, por la que cualquier derecho requiere, para subsistir, de otras ramas jurídicas (es esta la intradisciplinariedad, piénsese no más en el derecho de obligaciones que permea todo el ordenamiento público y privado), de ciencias no jurídicas (esta es la interdisciplinariedad, como la biomedicina y la biotecnología para el derecho de familia), pero ella misma (la rama jurídica concernida) debe ponerse por encima de la intradisciplinariedad y de la interdisciplinariedad, aunque se sirva de muchos de sus datos, en lo cual consisten cabalmente la transdisciplinariedad y su autonomía e independencia frente a las restantes ramas del ordenamiento jurídico.   

    

Si bien sería suficiente con el solo argumento de la multidisciplinariedad de toda rama jurídica, para justificar la procedencia y necesidad de aplicar los principios generales del derecho al de familia, queremos sobreabundar un tanto, por una parte, trayendo a cuento la opinión de Savigny de que en el derecho civil hay principios básicos aplicables a todas las instituciones, opinión que se debe ampliar afirmando que los principios generales del derecho, y no únicamente los del derecho civil, son aplicables a todos los institutos; y, por otra, mencionando uno que otro principio general, que ha de ser aplicado al derecho de familia, como el de la buena fe, no abuso del derecho, nadie debe ser oído alegando su propia torpeza, el enriquecimiento sin causa, etc.

    

Efectuada la aclaración, ahora sí se debe pasar a un somero estudio de la nomoárquica familiar.

 

  1. 13.Principios legales y jurisprudenciales del derecho de familia. Una sucinta enunciación de algunos principios del derecho de familia sirva para considerar germinal o panorámicamente toda la normatividad familiar.

    

Como se lo ha dilucidado previamente, existen tres vías para descubrir u obtener los principios: la legal, la jurisprudencial y la doctrinal, las cuales dan origen, respectivamente, a principios legales, jurisprudenciales y doctrinales.

 

  1. a)Principios legales del derecho de familia

Por principios legales se han de entender los principios proclamados, de manera expresa, por el constituyente, legislador, ejecutivo y órganos menores de producción jurídica.

 

Así son los contenidos en el artículo 42 de la Constitución Política colombiana: el de la protección integral de la familia, el de la autonomía familiar, el de unidad de la familia, el de armonía familiar, el de solidaridad y comunidad conyugal, el de autoridad, el de igualdad de derechos y deberes de la pareja, disolubilidad del vínculo y el de prevalencia del hecho social familiar.

     

Legales son también los principios recogidos por el artículo 3º de la ley 294 de 1996, que consagra nueve de suma relevancia para la interpretación y aplicación del derecho de familia.

     

Igualmente deben ser catalogados como legales los consagrados en la ley 1361 de 2009, en el artículo 3º, cuales son:

Unidad, equidad, solidaridad, descentralización, integralidad, concertación, participación, corresponsabilidad, atención preferente y universalidad. 

  1. b)Principios jurisprudenciales del derecho de familia

La jurisprudencia, y especialmente la constitucional, ha desarrollado y aplicado los principios señalados arriba, como el principio de protección de la familia que ha de aplicarse desde tres ópticas: la social, la referente a la protección de su intimidad y a la educación de sus integrantes; la jurídica, que ha de versar sobre los mecanismos jurídicos para su defensa; y la económica, que debe proteger el derecho al trabajo y a la seguridad social.

También ha descubierto algunos, tales como la significación económica del trabajo doméstico de la concubina y sobre el ejercicio de la autoridad paterna.

 

Tercera parte

Recapitulación y conclusiones

  1. 14.Con respecto a las definiciones. Tres pueden ser las definiciones de los principios:

    

1ª El principio como proceso creador de la norma principial o principialización: preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión por parte de la comunidad, el pueblo o el constituyente primario le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo valor.

2ª El principio como resultado del proceso creador o la norma principial misma: norma jurídica, fundamental, imperativa, universal, tópica, axiológica, implícita o explícitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento.

    

3ª Síntesis de las dos anteriores: los principios son los valores fundamentales, sociales y bilaterales de la comunidad internacional.

 

  1. 15.Con respecto a los roles de los principios. Seis pueden ser las conclusiones:

    

1ª Los principios son, simultáneamente, fuentes materiales y formales del derecho de familia.

    

2ª Los principios constituyen la fuente formal por excelencia o por antonomasia del derecho de familia.

    

3ª  Las tres funciones de los principios: la creativa, la interpretativa y la integrativa.

    

4ª  El discurso político, propio de los principios jurídicos, para preservar los ideales de la familia postmoderna.

    

5ª  La moralidad administrativa, tan importante en todo el derecho y, especialmente en el de familia, único remedio eficaz contra la corrupción, está toda ella contenida en los principios y, de tal manera, que violar un principio es violar la propia moralidad administrativa.

     

6ª El paradigma decimonónico de la ley y el legislador ha sido sustituido por el contemporáneo de los principios y el juez, por lo que se puede aseverar tajantemente que la ley 153 de 1887, arts. 8º y 13, que señalan taxativamente la jerarquía de las fuentes formales generales del derecho colombiano (ley, costumbre, principios) y que les asignan a estos últimos el papel de un derecho apenas subsidiario, solo para integrar lagunas, han sido derogados, al menos tácitamente, al ordenarse la prevalencia de los principios sobre el resto de las normas jurídicas, las reglas (leyes, costumbres, jurisprudencia, etc.).

 

  1. 16.Con respecto a los principios del derecho de familia.

1ª Los principios, la mejor manera de constitucionalizar el derecho de familia. De ahí se sigue que lo más importante, desde el punto de vista de la positividad, no es que la Constitución de 1991 haya elevado formal o expresamente a precepto constitucional el régimen jurídico de la familia, pues aunque no lo hubiera efectuado, tal régimen era y seguiría siendo tácita y materialmente constitucional por la razón de que todos los principios son, al menos, materialmente constitucionales.

2ª Colombia necesita un Código de Familia, basado en principios, con total autonomía del libro I del C.C., que, precisamente, sea derogado por ese Código. Hay muchos países que ya cuentan con su Código de Familia, totalmente independiente de su C.C., como no muy lejos de nosotros en El Salvador y Bolivia.

   

De paso, quepa advertir que, en cuanto a la naturaleza del derecho de familia, cuatro han sido las teorías al respecto: el de familia es parte del derecho público, del derecho privado, del derecho social, es un derecho autónomo e independiente con algunas características de los tres derechos anteriores (público, privado y social). A esta corriente o tesis ecléctica y sincretista adherimos e incluyendo tales características es como se debiera redactar el Código colombiano de Familia.

    

3ª Cabalmente, para evitar lo efímero o provisional de los manuales de derecho de familia (queja o lugar común en los congresos respectivos), se precisa con urgencia redactar unos cuantos cimentándolos fundamentalmente en principios.

    

4ª Como la parte está en el todo y lo especial en lo general, lo propio acaece con los principios generales del derecho, que son el todo y lo general, y que, en cuanto tales, se encuentran en los principios generales del derecho de familia, que conforman la parte y lo especial. Empero, la parte y lo especial bien pueden tener peculiaridades, de las cuales carecen el todo y lo general. En este orden de ideas, bien se puede y debe sentar apodícticamente que los principios del derecho de familia perfectamente pueden excepcionar algunos principios generales del derecho, todo lo cual se fundamenta en que todos los principios conocen excepciones, menos uno: el universalísimo, el principio de los principios, el de la justicia: el derecho debe ser justo y su aplicación equitativa.

 



[1] Ponencia presentada en el VII Congreso Internacional de Derecho de Familia, UNDEA, Medellín, agosto de 2014.

Varias de las ideas de esta ponencia han sido entresacadas de los libros de Hernán Valencia Restrepo, Derecho internacional público, tercera edición, COMLIBROS, Medellín, 2008, 846 pp., passim; y Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho, cuarta edición, COMLIBROS, Medellín, 2007, 652 pp., passim.

[1] Docente-investigador titular y emérito de las Universidades de Antioquia y Pontificia Bolivariana de Medellín. Magister en Derecho Privado (UPB), Especialista en Derecho de familia (UPB), Especialista en Derecho Roma (U. de Roma, La sapienza). Ha escrito una docena de libros sobre los derechos romano, civil colombiano e internacional público y iusfilosofía, además de artículos sobre los mismo temas en revistas nacionales y extranjeras.

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