Definiciones y roles de los principios en el Derecho Internacional de la Postmodernidad

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Por Hernán Valencia Restrepo

Ponencia presentada en el I Congreso de la Red Colombiana de Derecho Internacional (REDCOLDI).

 

DEFINICIONES Y ROLES DE LOS PRINCIPIOS EN

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LA

POSTMODERNIDAD[1]

                                                                            Hernán Valencia Restrepo[2]

EPÍGRAFES

“El que conoce los principios, domina todo el derecho. Quien los ignora, nada sabe de él”

 

“El fin de los fines de los principios es cuádruple: humanizar, hacer justo, actualizar y racionalizar todo el derecho”

 
 

 

 

Sumario

 

  1. 1.Doble finalidad de la ponencia
  2. 2.Ejemplos de carencia total de una definición doctrinal
  3. 3.Las definiciones de la costumbre y los tratados
  4. 4.Las dos primeras definiciones de los principios
  5. 5.Tercera definición. Sus elementos
  6. 6.Los principios internacionales son normas jurídicas
  7. 7.Los principios internacionales son normas imperativas
  8. 8.Los principios son normas explícita o implícitamente positivas
  9. 9.Los principios sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento internacional
  10. 10.Las funciones principiales y las fuentes, tanto formales como materiales, del derecho internacional
  11. 11.Los principios son normas fundamentales
  12. 12.Los principios son normas universales o generales
  13. 13.Los principios son normas tópicas
  14. 14.Los principios son normas axiológicas
  15. 15.El discurso político de los principios
  16. 16.Qué es la postmodernidad en el derecho de gentes
  17. 17.Quiénes son los postmodernistas o críticos
  18. 18.Recapitulación y conclusiones

 

  1. 1.Doble finalidad de la ponencia. La ponencia persigue una doble finalidad:

 

1ª. Probar la carencia de unas definiciones convencionales, doctrinales y jurisprudenciales de los principios del derecho internacional, en el decurso de toda su existencia y, particularmente, en la postmodernidad, a diferencia de las otras dos fuentes formales generales del derecho de gentes, los tratados y la costumbre, que sí tienen definiciones convencionales, doctrinales y jurisprudenciales.

 

2ª. La segunda finalidad consiste en desvelar plenamente cuáles han de ser los roles de los principios en el derecho internacional de la postmodernidad.

 

  1. 2.Ejemplos de carencia total de una definición doctrinal. Ahora bien, centrándonos solo en la doctrina, se puede verificar la total carencia de una definición y trabajar con una inconfesable definición de los principios, todo lo cual ha terminado en ambigüedad y equivocidad. Y ello se lo puede comprobar, incluso, entre los iusinternacionalistas más connotados, como Alfred Verdross, Bruno Simma, José A. Pastor Ridruejo, Manuel Díez de Velasco, Mattthias Herdegen; y entre los nuestros: Luis Fernando Álvarez Londoño, Pedro Pablo Camargo y Enrique Gaviria Liévano[3].  

 

La falta de una definición expresa ha conducido a que, paradójicamente, el destino de los principios, pese a su inconmensurable trascendencia (constituyen la fuente formal general más importante del derecho internacional), haya sido, o un desconocimiento total, o un insuperable olvido, acompañados el uno y el otro de un gratuito menosprecio[4], y que los adversarios, tanto modernos como postmodernos, de los principios hayan osado referirse peyorativamente a ellos, apostrofando su estudio de laberíntico, su investigación de fantasmal y su naturaleza de ectoplásmica o fantasmagórica.

 

  1. 3.Las definiciones de los tratados y la costumbre. En cambio, cuando el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina se refieren a los tratados y a la costumbre, siempre parten de una definición explícita de ellos. Definición explícita que se desdobla en una que mira al proceso creador de la norma, con todas sus etapas o fases, y en otra que tiene en cuenta el resultado del proceso, que es la norma correspondiente en sentido estricto: el tratado o la costumbre. Esas dos definiciones obedecen a que las fuentes formales son los procesos generadores de las normas internacionales y, en consecuencia, es menester definir, bien el proceso, bien el resultado del mismo.

 

  1. Las dos primeras definiciones de los principios. Entonces, se hace imprescindible definir los principios para evitar ambigüedad, analogía y equivocidad. De ahí que deban darse dos definiciones explícitas, claras y precisas, que conduzcan a una univocidad.

 

Los principios conforman una de las fuentes formales generales del ordenamiento internacional. A ello han sido elevados por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, de 1945, art. 3º. Por consiguiente, en tanto que tales deben definirse: a) ya como el proceso creador del principio o de la norma principial; b) ya como el resultado del proceso creador, que es el principio o la norma principial misma.

 

Las dos definiciones contienen la regla de reconocimiento de los principios, por la cual estos se deben y pueden distinguir de las demás normas del orden jurídico internacional, las cuales han de llamarse reglas o normas no principiales (tratados, costumbres, sentencias, laudos, etc.).

 

  1. a)El principio como proceso creador de la norma principial

 

Preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión por parte de la comunidad internacional (los pueblos o el constituyente primario) le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo valor.

 

La definición se compone de dos elementos estructurales:

 

1º La preexistencia de un valor fundamental y social; y

 

2º Un proceso integrado por dos etapas o fases.

 

1º Preexistencia de un valor fundamental y social

 

Consideremos qué es un valor fundamental y qué es un valor social.

 

Son valores fundamentales o básicos aquellos que crean la comunidad internacional, que la fundan o constituyen: son, en suma, sus valores creativos, constitutivos o constitucionales, sin los cuales no podría subsistir. De esta guisa se presentan los valores de humanidad o dignidad de la persona humana, de la vida, de la justicia, de la paz y la seguridad internacionales, de la libre determinación de los pueblos, de la no intervención en la jurisdicción interna de los Estados, de la cooperación, de la solidaridad, de la salubridad del medio ambiente …

 

¿Qué sería de la comunidad internacional, si sus miembros no respetaran la dignidad de la persona humana, su vida, o en la que no se practicara la justicia, la paz y la seguridad internacionales o no se contara con un medio ambiente sano? Se llegaría en ella a la guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes), a la imposibilidad de vivir, pues la insalubridad del medio ambiente no lo permitiría, y a una comunidad ineluctablemente destinada a extinguirse demasiado pronto.

 

Se oponen a los valores fundamentales los secundarios o accesorios, los cuales son aquellos que no contribuyen a crear la comunidad internacional (no son creativos, constitutivos o constitucionales de la misma). Sin ellos, ella podría subsistir. Así, como salta a primera vista, prima facie, la belleza del medio ambiente no es un valor fundamental sino meramente secundario: perfectamente se puede vivir en un medio ambiente sano, aunque sea feo.

 

Son valores sociales los que persiguen los fines propios de toda la comunidad internacional, mientras los valores individuales persiguen privativamente los fines de un grupo de la comunidad internacional, como los de las Organizaciones Supraestatales, de varios Estados o de un solo Estado.

 

Concluyendo, los principios se basan en los valores fundamentales y sociales de la comunidad internacional. Contrario sensu, los principos no pueden ser valores secundarios ni individuales.

 

La definición contempla un proceso

de creación de normas

 

El principial conforma un proceso de positivización de normas muy similar al consuetudinario. Como este, consta de dos etapas o fases.

 

La primera – externa, objetiva o material – consiste en la preexistencia de un valor fundamental y social. Se la califica de externa, objetiva o material, debido a que, antes de convertirse en valor bilateral o en norma jurídica principial, es decir, antes de su juridificación, debe ya existir en la comunidad internacional bajo la forma de valor fundamental y social, la cual no lo ha creado, pero que, al descubrirlo, le da un significado o un sentido, lo hace bilateral, jurídico, lo juridifica.

 

Por ser valores, los principios son objetos culturales axiológicos y, por ello, quien los aprehende, capta o conoce, no los crea sino que les da un significado o sentido para él, como es la ocurrencia de un sujeto que ve una casa y emite el juicio: esta casa es hermosa. El sujeto no ha creado la hermosura, mas sí la ha dotado de un significado o sentido para él.

 

En esta primera fase, aparece el objeto del conocimiento y ella se identifica con lo que todo principio es ónticamente: un objeto cultural axiológico.

 

La segunda fase – interna, subjetiva o formal – es la aprehensión del valor fundamental y social por parte de la comunidad internacional (los pueblos, el constituyente primario, los sujetos o los destinatarios de tal valor), aprehensión generadora de la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo valor o de la convicción de que tal valor es una norma jurídica; valga agregar, que es un valor bilateral.

 

En esta segunda fase, aparece el sujeto del conocimiento (los Estados y los demás sujetos jurídico-internacionales) y ella se identifica con lo que todo principio es gnoseológicamente: un valor que se hace cognoscible a través de una norma, la cual es fundamental, universal, tópica y axiológica.

 

A los bilaterales o heterónomos se contraponen los valores unilaterales o autónomos, que no son jurídicos sino morales o de cortesía. Estos son, a título ilustrativo, la pureza de intención de los estadistas en los actos que ellos ejecutan en las relaciones internacionales, su paz interior, todas las virtudes de la moral internacional, los valores propios de la cortesía internacional o protocolo, etc.

 

Queda, pues, probado que los principios, como cualquiera otra norma jurídico-internacional, se crean a través de un auténtico proceso.

 

Como síntesis muy apretada de la primera definición de los principios (su proceso creador), damos esta que es la segunda definición: los principios son los valores fundamentales, sociales y bilaterales de la comunidad internacional.

 

Conclusión de conclusiones sobre la primera y segunda definiciones: no todo valor es principio, únicamente lo es el valor que, al propio tiempo, sea fundamental, social y bilateral.

 

  1. b)El principio como resultado del proceso creador
  • o la norma principial misma

 

5. Tercera definición. Sus elementos. Bien se puede definir el principio así y esta es su tercera y última definición: norma jurídica, fundamental, imperativa, universal, tópica, axiológica, implícita o explícitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento internacional.

Contiene esta, la tercera definición, los diez elementos estructurales de los principios: cuatro pertenecen a su naturaleza jurídica; y seis a su naturaleza filosófica.

  1. a)Pertenecen a su naturaleza jurídica: ser los principios normas 1º Jurídicas; 2º Imperativas; 3º Implícita o explícitamente positivas; y 4º Que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento internacional.

 

  1. b)Pertenecen a su naturaleza filosófica: ser los principios 1º Objetos culturales; 2º Valores (estos dos primeros elementos son ontológicos); 3º Normas fundamentales; 4º Normas universales; 5º Normas tópicas; 6º Normas axiológicas (estos últimos cuatro elementos son gnoseológicos).

Seguidamente, a cada uno de esos diez elementos haremos algún comentario.

  1. 6.Los principios son normas jurídicas. Y son tales por cuatro argumentos:

1º Tienen los dos elementos estructurales de cualquier norma jurídica (el supuesto y las consecuencias);

2º Regulan casos, como toda norma jurídica;

3º Sirven para fundamentar fallos; y

4º Son normas constitucionales.

  1. 7.Los principios son normas imperativas. Todo ordenamiento se compone de dos clases de normas: de unas que son imperativas, que, por ser tales, son de perentorio cumplimiento o de obligatoria observancia y sus destinatarios no pueden modificarlas o derogarlas; y de otras, las dispositivas, cuyos destinatarios pueden modificarlas o derogarlas.

Siempre un principio es una norma imperativa. Nunca un principio puede ser una norma dispositiva.

  1. 8.Los principios son normas implícita o explícitamente positivas. Para comprender la cuestión, debemos remitirnos a la noción de positividad: atributo esencial y privativo de las normas jurídicas, en virtud del cual son promulgadas por una autoridad y por esta misma dotadas de coercibilidad.

La positividad puede ser explícita o implícita:

  1. a)Hay positividad explícita, cuando las normas son creadas por las autoridades u órganos internacionales, como son los órganos de los Estados y los de las Organizaciones Interestatales. En esta eventualidad, su positividad les es conferida de una manera expresa o solemne por una autoridad de los antecitados organismos, a través de un acto formal – generalmente un escrito – emanado en el desempeño de una función pública internacional. En esta situación, los principios serán normas explícitamente positivas.

 

Como paradigmas de principios internacionales, que sean normas explícitamente positivas, se pueden traer a cuento todos los consagrados de manera expresa en instrumentos internacionales y, ante todo, en los tratados constitutivos de las Organizaciones Interestatales.

 

b) Se da positividad implícita, cuando las normas son creación de autoridades u órganos extrainternacionales, no internacionales. En esta circunstancia, su positividad no les es otorgada por un acto expreso, solemne o formal, ni emanado en el desempeño de una función pública internacional sino de una manera tácita, no solemne, por la comunidad internacional en cuanto tal, en cuanto autoridad informal u órgano no formal de sí misma, o por la doctrina, que es la autoridad científica. En eventualidad semejante, los principios serán normas implícitamente positivas.

Cuando las normas principiales son creación de la comunidad internacional, la positividad implícita es el fruto de un derecho, cuyas dos manifestaciones son los principios (obviamente antes de ser repositivizados por cualquier fuente formal diferente de la costumbre, v.gr., tratados, jurisprudencia, negocios jurídico-internacionales unilaterales, etc.) y la misma costumbre.

  1. 9.Los principios sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento internacional. Topamos aquí con un rol de ellos: sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento internacional o, expresado diversamente, en el ordenamiento internacional, ellos desempeñan tres funcione: la creativa, la interpretativa y la integrativa.

El derecho se presenta con un rasgo absolutamente peculiar, cual es el de regular su propia elaboración, comprensión, observancia, ejecución, modificación, carencia y derogatoria.

Las tres funciones desempeñadas por los principios constituyen ese mecanismo: el que tiene el derecho internacional para autorregularse o controlarse a sí mismo y para evitar tanto las arbitrariedades como el subjetivismo en la creación, interpretación e integración del ordenamiento, toda vez que los principios, por ser los valores fundamentales, sociales y bilaterales de la comunidad internacional, se presentan cuales entidades absolutamente objetivas, como lo son esos mismos valores.

De consiguiente, la función creativa prescribe cómo se debe proceder para la elaboración, modificación y derogatoria del derecho internacional; la interpretativa, para su comprensión, observancia y ejecución; y la integrativa, para su carencia.

  1. 10.Las funciones principiales y las fuentes, tanto formales como materiales del derecho internacional. He aquí otro de los roles de los principios: ser simultáneamente fuentes materiales y formales del derecho internacional.

Las fuentes materiales o reales del derecho internacional son los hechos sociales de la comunidad internacional, que proporcionan el contenido o la materia a las normas internacionales, su validez interna. En cambio, las fuentes formales son las que proporcionan a las normas su continente, su forma, su validez externa, su obligatoriedad o las hace jurídicas.

Pues bien, los hechos sociales más importantes de toda comunidad son las vivencias, que ella experimenta, de los valores fundamentales, sociales y bilaterales, por cuanto estos conforman los cimientos de la misma.

Por consiguiente, los principios o los valores fundamentales, sociales y bilaterales de la comunidad internacional son las fuentes materiales de las normas jurídico-internacionales, pues que ellos proporcionan a estas su contenido.

Ateniéndonos a la jerarquía de las fuentes formales generales del derecho de gentes en la praxis judicial, hemos de efectuar tres puntualizaciones:

1ª La función creativa permite que los principios se conviertan en la fuente material y formal por excelencia del ordenamiento internacional, en su fuente primigenia o primordial, en la fuente de las fuentes[5], comoquiera que ellos preceptúan, de una manera implícita o explícitamente positiva, los requisitos de fondo y forma que las fuentes formales principales (principios, tratados y costumbres) deben llenar para ser tales.

2ª La función interpretativa hace que los principios lleguen a ser fuente formal principal o fuente formal subsidiaria del derecho internacional, según que, en su orden, interpreten una fuente formal principal (tratados o costumbres) o una fuente formal subsidiaria (los propios principios). Asimismo, sirven también para interpretar los medios auxiliares que ayudan a determinar las reglas de derecho (jurisprudencia y doctrina internacionales).

3ª La función integrativa torna los principios una fuente formal principal al colmar las lagunas dejadas por las otras dos fuente formales principales (tratados y costumbres).

  1. 11.Los principios son normas fundamentales. Ellos conforman los cimientos sobre los cuales descansa el entero edificio del derecho internacional. Sin ellos, él no podría subsistir.

 

Los principios que proscriben la degradación o deterioro del medio ambiente, el empleo de armas nucleares y los crímenes de lesa humanidad son normas que buscan apuntalar los fundamentos sobre los cuales reposa la supervivencia de la comunidad internacional.

 

En consecuencia, todo el derecho de gentes se basa o se debería basar en una norma fundamental (la Grundnorm de los alemanes), que es principia sunt servanda (se deben observar los principios).

 

  1. 12.Los principios son normas universales o generales. Es así, por cuanto los principios sirven para crear, interpretar e integrar todo el ordenamiento internacional (esto ocurre con el principio universalísimo: el derecho internacional debe ser justo y su aplicación equitativa), o una o varias ramas de él, o una o varias instituciones de esas ramas, o varias, muchas o todas las normas de esas instituciones. En fin, los principios son las normas más generales de todo el orden jurídico internacional.

Doctrinantes hay que incurren en el error de creer que el concepto de los principios no es unívoco sino análogo, cuando no equívoco o ambiguo.

Es así como distinguen unos principios fundamentales, estructurales o constitucionales (los contenidos en la Carta de la ONU y en la Declaración 2625/XXV de 1970) de otros que no serían fundamentales, estructurales o constitucionales, y que son los regulados por el Estatuto de la Corte Internacional, en el art. 38[6].

La causa remota del error reside en que los tratadistas citados en nota al pie de página carecen de una definición unívoca de los principios. La nuestra, por el contrario, encierra univocidad, porque se aplica a toda clase de principios, sin excepción alguna.

Y la causa próxima radica en que ellos no han reparado en que los principios son normas generales. Pero su generalidad reviste grados. Por ello, habrá unos principios dotados de la máxima generalidad, como el sumo (el derecho internacional debe ser justo y su aplicación equitativa), cuyos destinatarios son todos los sujetos jurídico-internacionales y vale para el derecho internacional de todos los tiempos, y los principios provenientes, sea del derecho internacional contenidos en la Carta de la ONU y en la Resolución 2625/XXV, que vienen rigiendo los primeros desde 1945 y los segundos desde 1970 hasta nuestros días, sea los procedentes de los derechos internos. Empero, ya no gozan de tanta generalidad los principios de los derechos internacionales especiales o particulares, como los del mar, de los tratados, de los derechos diplomático y consular…

Repárese apodícticamente en que los principios, que ya no están provistos de tanta generalidad, son también fundamentales, estructurales o constitucionales de las ramas, instituciones y normas, que ellos inspiran. Este es un caso, demasiado sintomático si se quiere, de la constitucionalización del derecho de gentes.

  1. 13.Los principios son normas tópicas. Ellos se presentan como los tópicos del derecho internacional.

En las ciencias encontramos dos clases de principios: los axiomas y los tópicos.

  1. a)Los axiomas son los principios autoevidentes e indemostrables, los propios de la razón teórica, deductiva o especulativa, denominada por ello axiomática, y que trabaja con juicios de ser, con lo necesario, lo que no cambia, lo cual es el objeto de las ciencias exactas, físico-matemáticas o naturales. Por ejemplo, el axioma del triángulo (figura de tres ángulos) es un principio de la geometría euclidiana; es autoevidente y nunca cambia. Jamás podrá haber un triángulo que contenga dos o cuatro ángulos: siempre tendrá tres, aunque sobrevenga un cataclismo universal.

 

  1. b)Al contrario, los tópicos constituyen los principios que son apenas plausibles y probables, los propios de la razón práctica, problemática o axiológica, llamada asimismo tópica, y que trabaja con juicios de valor o de deber ser, con lo contingente, lo que cambia, que es el objeto de las ciencias sociales, humanas o inexactas.

 

Los tópicos son la decantación de la sabiduría humana, del sentido común, que se concentran muy a menudo – no siempre – en refranes, proverbios, paremias, brocardos, aforismos, apotegmas, etc.

 

  1. 14.Los principios son normas axiológicas. De entrada queremos resaltar que el derecho mismo es un valor, el cual halla su fundamento y razón de ser en que el hombre, hacedor, sujeto y destinatario del derecho, es un animal estimativo, axiológico o valorativo (animal axiologicum) por naturaleza, capaz, por ende, de captar los valores, de creer en ellos y de acatarlos o desacatarlos en todas las dimensiones humanas, una de las cuales – y no ciertamente la menos importante – es la jurídica.

El derecho rezuma por todos sus poros un conjunto de valores o plexo axiológico en que él se funda, se inserta y que él mismo realiza.

Por consiguiente, todas las normas jurídicas requieren de manera, ya expresa, ya tácita, un valor, en que ellas se fundan y que por ellas debe realizarse. Sin embargo, cuando lo presuponen, se ha llevar a cabo un pequeño rastreo para descubrirlo.

En síntesis, pues los principios son normas jurídicas, como estas también ellos tienen carácter axiológico, pero lo tienen en grado superlativo, porque son las normas más importantes del ordenamiento internacional.

  1. 15.El discurso político de los principios[7]. El discurso principial, que pregona la existencia y la supremacía de los principios jurídicos, implica fuertes connotaciones políticas en la postmodernidad para los derechos interno e internacional: para el primero, ellos se erigen en la última defensa del Estado social y democrático de derecho (ahí están incluidos los derechos humanos); y para el segundo, en la última defensa de un orden internacional justo, que pueda preservar la paz y la seguridad internacionales.

 

Antes de proseguir, menester es puntualizar que, como los Estados desempeñan, al propio tiempo, las funciones del derecho interno, son sus órganos, y las funciones del derecho internacional, también son órganos de este, fenómeno conocido como del desdoblamiento funcional, con la única excepción del derecho convencional de la comunidad internacional organizada, que tiene sus propios órganos diferentes de los de los Estados, todo lo que aquí se predique del derecho interno, aplíquese, mutatis mutandis, al derecho internacional[8].

 

Con efecto, tal discurso se presenta como la última alternativa intrajurídica de reconducción de los Estados y de su derecho, tanto interno como internacional, a la preservación de la democracia y de un orden internacional justo. Valga aclarar, el discurso político de los principios persigue encauzar, desde dentro del derecho mismo, toda la actividad estatal, con el fin de evitar que los Estados, consciente o inconscientemente, terminen, no solo amenazando, sino destruyendo los ideales democrático-sociales de la humanidad y un orden internacional justo, cual aconteció en el siglo XX con el estruendoso fracaso de la Sociedad de Naciones y con movimientos, como el nacionalsocialismo, el estalinismo y el fascismo.

 

¿Por qué se ha aseverado tan tajantemente que el discurso político de los principios ha de ser considerado como la última alternativa de reconducción del Estado y de su derecho para la preservación de la democracia y de un orden internacional justo?

 

Porque las fuentes formales generales del derecho pueden ser típicamente estatales (ley, tratados, jurisprudencia) o extraestatales (doctrina, costumbre, principios).

 

Entonces, ¿cómo recurrir a fuentes estatales para encauzar el Estado por una vía democrática o de salvaguardia de un orden internacional justo, cuando este intento, propio de los modelos liberales y exegéticos de las centurias décimonónica y vigésima, demostró, a todas luces, su fracaso con el empleo de las fuentes formales estatales?

 

Quedan, pues, las fuentes extraestatales. Empero, la doctrina no ha sido reconocida universalmente como fuente formal. Restan, por consiguiente, la costumbre y los principios.

 

Pero la costumbre prestaría un demasiado flaco servicio: primero, ha sufrido un ataque devastador por parte de los procesos estatales de positivización explícita de las normas, lo que la ha dejado débil en cuanto a su aplicabilidad; segundo, juristas y abogados poco podrán explicar sobre la concepción de la costumbre, si sus teorías no están respaldadas, caso por caso, en una investigación de campo, cuestión para la cual no están ellos muy dispuestos, pues se ha considerado que este tipo de pesquisas es más propio de otras esferas del saber, como la sociológica; y tercero, el derecho consuetudinario encierra cierta inseguridad jurídica, al no saberse con toda certeza cuándo empieza a regir y cuándo queda derogado. Además, nada garantiza que la costumbre, una vez encontrada, sirva de verdadero control al Estado, ya que no permite ni introducirle cambios rápidamente (recuérdese sus requisitos paquidérmicos, como ser inveterada, repetida, uniforme, constante, general y duradera) ni un discurso universalizante.

 

Restan única y exclusivamente los principios, con lo cual quedan como la última alternativa intrajurídica de reconducción del Estado y del ordenamiento jurídico para la preservación de la democracia y de un orden internacional justo.

 

¿Cuáles son dos potísimas razones para que el discurso político de los principios sea, en cierta medida, la panacea que sane las patologías de los ideales socio-democráticos y de un orden internacional justo?

 

1ª Que las fuentes formales estatales (ley, tratados), para su perfeccionamiento y aplicación, requieren un acuerdo, voluntad o consentimiento expreso, en la ley, manifestado por los representantes del pueblo u órgano legislativo; y en los tratados, manifestado por los representantes de los Estados. Mientras no se dé ese acuerdo, voluntad o consentimiento expreso, ni la ley ni los tratados se perfeccionan ni pueden aplicarse.

 

Por lo que respecta a las fuentes extraestatales (costumbre, principios), la primera también, como la ley y los tratados, requiere, para su perfeccionamiento y aplicación, un acuerdo entre los que la crean al observarla, pero que no es expreso sino tácito, que se desprende de varios de sus requisitos: ella debe ser repetida, uniforme, constante y general.

 

Los principios se erigen en la única fuente formal, que no requiere para su perfeccionamiento y aplicación un acuerdo ni expreso ni tácito. Se perfeccionan y aplican con total prescindencia de un acuerdo, por cuanto se perfeccionan y aplican desde el momento mismo en que el constituyente primario (el pueblo o la comunidad internacional) aprehende, capta o vive un valor fundamental y social.

 

2ª Al ser los procesos de la ley, los tratados y la costumbre rígidamente formales, por estar regulados de manera expresa por una norma: constitucional en el caso de la ley, convencional en el de los tratados (rememórense las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y legal en el de la costumbre (ley 153 de 1886, art. 13 y art. 8º del C.C.), tales procesos se tornan en extremo dispendiosos y farragosos, asunto que no ocurre con los principios, que son descomplicados en grado sumo en punto a su proceso creador, que ni siquiera está regulado por norma alguna. Y tan descomplicado es el proceso principial que no requiere la simultaneidad creación-observancia propia de la costumbre, sino que el principio entra a regir, aunque previamente no sea observado.

 

Colofones: 1º ¡Qué difícil, cuando no imposible en ciertas materias, obtener un acuerdo! Dificultad e imposibilidad tales se dan en la ley, los tratados y la costumbre, mas no en los principios, en los que no se exige el acuerdo.

 

                   2º ¡Que complicación revisten los procesos creativos de la ley, los tratados y la costumbre! ¡Que descomplicado el proceso creativo de los principios.

 

Por las dos razones y los dos colofones acabados de exponer, los principios y no más que ellos son el único instituto capaz de salvaguardar, en la postmodernidad, los ideales socio-democráticos y un orden internacional justo. Ellos, pues, conforman una estrategia política de supervivencia y de control de esos ideales y de ese orden.

 

La única fuente formal que contiene los parámetros legitimadores, a nivel del derecho de gentes, de una comunidad internacional menos compleja, más homogénea, menos fragmentada, más integrada y más antiterrorista; y a nivel interno, del Estado en general y, en especial, del Estado social y democrático de derecho.

 

Se ha proclamado, con toda contundencia y máximo acierto, que la moralidad administrativa, único remedio eficaz contra la corrupción, está toda ella contenida en los principios y, de tal manera, que violar un principio es violar la propia moralidad administrativa.

 

Con base en los principios es como se deberán afrontar los más recientes retos de la cotidianidad internacional, como los tráficos de personas, estupefacientes y armas, los acontecimientos políticos del conflicto armado en Siria, el enfrentamiento entre Israel y Palestina, la disputa entre China y Japón por un territorio insular y la nueva geopolítica de la Federación Rusa en Crimea y Ucrania, que podría conllevar el surgimiento de una segunda guerra fría y muy eventualmente de una tercera conflagración mundial, si las cosas siguen como van. Este es el rol político que han de desempeñar los principios.

 

  1. 16.Qué es la postmodernidad en el derecho de gentes. Uno de los conceptos más controvertidos, en torno al cual no hay unanimidad y la polémica está muy lejos de terminar, es el de la postmodernidad (también conocida bajo los rótulos de modernidad tardía, modernidad líquida, sociedad del riesgo, globalización, capitalismo tardío o cognitivo), y no únicamente a nivel general sino, además, a nivel del derecho internacional.

 

Un concepto de postmodernidad, que nos sirva como punto de referencia para comprenderla en el derecho internacional, puede ser este: ella es el resultado de la descolonización, las nuevas tecnologías, el deterioro ambiental, la aparición de la sociedad y cultura de masas, el surgimiento de la sociedad del conocimiento y la información y, en definitiva, desde la óptica de la gnoseología, la epistemología o la teoría de las ciencias, la crisis de los ideales del conocimiento clásico y de la Ilustración.

 

  1. 17.Quiénes son los postmodernistas o críticos. En los últimos decenios del siglo XX, han aparecido en el derecho internacional unas posiciones, llamadas postmodernas, que se caracterizan por su exacerbado criticismo frente a las anteriores corrientes iusfilosóficas.

Con efecto, las posiciones postmodernas presuponen una reacción contra varias concepciones:

1ª Contra la concepción liberal del derecho internacional, representada fundamentalmente por el derecho internacional europeo.

2ª Contra el triunfalismo estadounidense de la segunda postguerra.

3ª Contra el liberalismo político de Estados Unidos.

4ª Contra el derecho económico internacional y la globalización, con sus políticas de desarrollo sostenible, comercio y transacciones de capital.

En consonancia con los planteamientos precedentes, el postmodernismo explica el derecho de gentes como una “conversación sin contenido”, como una estructura radicalmente contradictoria, compuesta de normas indeterminadas, vacías y manipulables.

Muy de acuerdo con el ideario marxista-leninista-pensamiento Mao-Tse-Tung, señalan los postmodernistas (mejor tildarlos de hipercríticos) que la ideología, en tanto que superestructura, es la base del derecho internacional y de la política. Por tanto, es función del internacionalista desenmascararla. De ahí que uno de sus objetivos sea mostrar el carácter retórico del derecho internacional buscando, por una parte, la impugnación de las construcciones dogmáticas anteriores (iusnaturalismo, iuspositivismo, sociologismo …) y, por otra, manifestando una especial hostilidad al pragmatismo conceptual e irreflexivo de un sinnúmero de tratadistas que, al intentar superar los debates doctrinales bajo un pretendido eclecticismo, realizan un discurso lleno de contradicciones.

Todo lo descrito anteriormente nos lleva forzosamente a encasillar a los postmodernistas dentro de los negadores del derecho internacional, en cuanto le niegan a este ordenamiento su carácter jurídico.

Escuchemos una conclusión de un internacionalista español: “En nuestra opinión, sin menospreciar el trabajo intelectual de algunos de estos autores y sin negar la necesidad de que un modelo científico de esa orientación exista en nuestra disciplina, por lo que ello supone de apertura a otras, creemos que una concepción científica de esas características, por su desvinculación del análisis substantivo, por su criticismo exagerado que puede llevar al nihilismo y por la confusión metodológica que implica, no puede llegar a construir un modelo científico mayoritario en nuestra disciplina”[9].

Efectivamente, no conocemos un solo postmodernista que haya construido un sistema coherente del derecho internacional. Con todo, las definiciones, que hemos expuesto, bien pueden servir para estructurar un sistema coherente del derecho internacional de la postmodernidad, si se libera a tal sistema del hipercriticismo y se rechaza la negación del carácter jurídico del derecho de gentes. Este es otro de los roles de los principios jurídico-internacionales.

  1. 18.Recapitulación y conclusiones.

 

1ª Con respecto a las definiciones

Tres pueden ser las definiciones de los principios del derecho internacional postmoderno:

  1. a)El principio como proceso creador de la norma principial o principialización: preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión por parte de la comunidad internacional (los pueblos o el constituyente primario) le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo valor.

 

  1. b)El principio como resultado del proceso creador o la norma principial misma: norma jurídica, fundamental, imperativa, universal, tópica, axiológica, implícita o explícitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento internacional.

 

  1. c)Síntesis de las dos anteriores: los principios son los valores fundamentales, sociales y bilaterales de la comunidad internacional.

 

2ª Con respecto a los roles de los principios

a) Los principios son, simultáneamente, fuentes materiales y formales del derecho internacional.

b) Los principios constituyen la fuente formal por excelencia o por antonomasia del derecho internacional. Consecuencia: su inclusión como tal en una reforma del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el art. 38. La reforma debe realizarse cuanto antes, pues sus Estatuto y Reglamento son absolutamente obsoletos, como ha quedado muy de manifiesto el 19 de noviembre de 2013, con el fallo, totalmente insólito y antisalomónico[10], de tal Tribunal, en el caso Nicaragua contra Colombia.

c) Las tres funciones de los principios: la creativa, la interpretativa y la integrativa.

d) Apoyados en las tres definiciones de los principios, bien se puede construir un sistema coherente del derecho internacional de la postmodernidad.

e) El discurso político, propio de los principios jurídicos, para preservar los ideales socio-democráticos y un orden internacional justo, que ayude a guardar la paz y la seguridad internacionales.

 

f) La única fuente formal que contiene los parámetros legitimadores, a nivel del derecho de gentes, de una comunidad internacional menos compleja, más homogénea, menos fragmentada, más integrada y más antiterrorista; y a nivel interno, del Estado en general y, en especial, del Estado social y democrático de derecho.

 

g) La moralidad administrativa, único remedio eficaz contra la corrupción, está toda ella contenida en los principios y, de tal manera, que violar un principio es violar la propia moralidad administrativa.

 

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------------------------------- “El fallo insólito o antisalómonico sobre el diferendo colombo-nicaragüense”, en Analecta política, vol. 4, # 5 (2013), págs. 227 – 279.

 

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[1] Ponencia presentada en el I Congreso de la Red Colombiana de Derecho Internacional (REDCOLDI), UNINORTE, Barranquilla, mayo de 2014.

Varias de las ideas de esta ponencia han sido entresacadas de los libros de Hernán Valencia Restrepo, Derecho internacional público, tercera edición, COMLIBROS, Medellín, 2008, 846 pp., passim; y Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho, cuarta edición, COMLIBROS, Medellín, 2007, 652 pp., passim.

[2] Docente-investigador titular y emérito de las Universidades de Antioquia y Pontificia Bolivariana de Medellín. Curso de derecho internacional público, Académie de droit international de La Haye, Session de 1989, Certificat d’application. Coordinador del Área de Relaciones Internacionales de la segunda Casa de Estudios. Ha escrito una docena de libros sobre los derechos romano, civil colombiano e internacional público y iusfilosofía, además de artículos sobre los mismo temas en revistas nacionales y extranjeras.

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[3] Cfr. VERDROSS, Alfred. Derecho internacional público. (Antonio Truyol y Serra, trad.). Quinta edición española. Madrid: Aguilar, 1967, pp. 95-98; VERDROSS, Alfred y SIMMA, Bruno. Universelles Völkerrecht, Theorie und Praxis. Dritte Auflage. Berlín: Duncker & Humblot, 1984, pp. 380-394; PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales. Novena edición. Madrid: Tecnos, 2003, pp. 38-42; DÍEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de derecho internacional público. Decimocuarta edición, reimpresión. Madrid: Tecnos, 2004, pp. 109-114; HERDEGEN, Matthias. Derecho internacional público. (Marcela Anzola, trad.). México: UNAM-Fundación Konrad Adenauer, 2005, pp. 156-158; ÁLVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando. Derecho internacional público. Segunda edición. Bogotá: CEJA, 1998, pp. 185-189; CAMARGO, Pedro Pablo. Tratado de derecho internacional público. Segunda edición. Bogotá: LEYER, 1998, pp. 190-192; GAVIRIA LIÉVANO, Enrique. Derecho internacional público. Cuarta edición. Bogotá: TEMIS, 1993, pp. 46 y 47.

[4] Destino semejante puede observarse en CAMARGO, Pedro Pablo. Op. cit., pp. 190-192.

[5] Véase al respecto el clásico artículo de A. Favre, La source première du droit de gens: les principes généraux de droit. En: Annuaire de la AAA, #27, 1957, passim.

[6] Así, v. gr., entre los foráneos: Díez de Velasco, Manuel. Op. cit., p. 95; y Rodríguez Carrión, Alejandro J. Lecciones de derecho internacional público, cuarta edición. Madrid: TECNOS, 1998, p. 271; y entre los nacionales: Camargo, Pedro Pablo. Op. cit., pp. 190-192 y 285-305; y Gaviria Liévano, Enrique. Op. cit., p. 46.

[7] En este numeral, seguimos, muy grosso modo, demasiado si se quiere, a Andrés Botero Bernal, El discurso principialístico como discurso político en el Estado social y democrático de derecho, Primer Seminario Internacional de “Teoría General del Derecho”, Universidad de Medellín, 2003, passim.

[8] “La solidaridad de los Estados Americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organización política de la democracia representativa”. Carta de la OEA, art. 3º, lit. d). Similar disposición trae la Carta de la Unión Europea.

[9] M. Díez de Velasco. Op. cit., p. 88.

[10] Véase nuestro estudio “El fallo insólito o antisalómonico sobre el diferendo colombo-nicaragüense”, en Analecta política, vol. 4, # 5 (2013), págs. 227 – 279.

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